lunes, 22 de diciembre de 2008

Abuso del Derecho

Dra. Betty Calvo Jara

I. CONCEPTO

En sentido general, el abuso del derecho, es el uso exagerado de una facultad, potestad o derecho. Según Bardesco, el abuso del derecho es el ejercicio antisocial de un derecho, que genera responsabilidad.

Planiol dice que "el abuso del derecho” implica una logomaquia: un derecho que se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos. En realidad, la expresión de abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites del derecho"

El abuso del derecho es una figura jurídica admitida en términos generales para las relaciones del derecho privado.

En la Exposición de Motivos se dice que "se incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho".

II. EVOLUCION HISTORICA

A) Derecho antiguo.- Charmont sostiene que la teoría del abuso del derecho no es nueva, ya que se halla en todas partes y en todas las legislaciones y que su origen es antiquísimo.

No aparece solamente en forma accidental en los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran número de instituciones. Por ejemplo, cuando se protegía al esclavo contra el absolutismo del amo, cuando se defendía al niño frente a los derechos del padre ¿No se reprimía acaso el abuso de un derecho?, sin embargo estuvo legitimado el abuso del derecho de propiedad, a través del ejercicio indiscriminado de dicha facultad.

Deffau Lagarosse, descubre en la acción pauliana el origen de la teoría del abuso del derecho, porque se revocan actos que no son en definitiva mas que el ejercicio legítimo de un derecho. Por eso dice, la sanción al fraude del deudor no significa mas que un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

B) Derecho moderno.- Los primeros gérmenes de la doctrina del abuso del derecho, dice otro expositor, debe buscarse en la curiosa obra de transición entre los redactores oficiales de las costumbres provinciales y los grandes codificadores nacionales del siglo XIX, tales como Landrecht, general prusinano de 1794.

En efecto, Landrecht ha echado las primeras bases de la distinción entre el ejercicio y el abuso del derecho, cuando pretendía resolver la colisión de derechos en el Código Civil alemán como los siguientes:

94 “El que ejerce el derecho conforme a las leyes no está obligado a reparar el perjuicio causado con su ejercicio"

95 “Si el derecho de uno contraría el ejercicio de otro, el derecho del más débil debe ceder al más fuerte"

Estas concepciones iniciales son las que han conducido a Landrecht prusiano a formular el principio de que todo ejercicio del derecho no es necesariamente legítimo y que puede haber formas de ejercicio ilícitas.

Con respecto al título de propiedad, Landrecht, ha provisto una aplicación en la forma siguiente:

27 “Nadie puede hacer mal uso de su propiedad para dañar a otro ocasionando perjuicio"

28 “Es abusivo todo uso de la propiedad que por su naturaleza no puede tener otro objeto que perjudicar a otro"

Estas disposiciones de Landrecht sobre el abuso del derecho presentaban ya amplitud real y cierta precisión; sin embargo, el germen sembrado por el legislador prusiano, quedó infecundo hasta fines del siglo XIX, en que se desenvolvió y ha podido penetrar en la jurisprudencia comparada por intermedio del Código Civil alemán de 1896-1900, que ha acogido en su texto definitivo, dos disposiciones relativas al ejercicio abusivo del derecho.

C) Derecho contemporáneo.- En efecto el Código Civil alemán de 1900, acogió en su texto definitivo dos disposiciones relativas al ejercicio abusivo del derecho:

226 “No es permitido ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo puede tener por objeto causar perjuicios a otro"

227 “Todo acto jurídico que ataque las buenas costumbres es nulo" "Es nulo, en particular el acto jurídico por el cual explotando cualquiera necesidad, la ligereza o inexperiencia del otro, se haga prometer o dar para él o para un tercero, en cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que excedan al valor de esta prestación, de tal modo que según las circunstancias, las ventajas estén en enorme distancia con ella"

La breve exposición de motivos expresa que su objeto es la prohibición de los enredos y litigios de mala fe. Asimismo, Chikanevervot y Castigglione dicen que se impone la reparación del daño causado al que lo ocasione y atenta contra las buenas costumbres y la rectitud de conciencia al litigar temerariamente.

La fuerza de atracción de la nueva legislación, ha permitido penetrar en el Código Civil suizo de 1907, una obra legislativa que tiene importancia de primer orden, desde el punto de visto del derecho comparado.

2. “Todos están obligados a ejercitar sus derechos y a cumplir sus obligaciones según las reglas de la buena fe"

3. “La ley no protege el manifiesto abuso del derecho"

Rossel, explicando este artículo, dice que no se trata de un elemento subjetivo (la intensión de abusar), sino del elemento objetivo, del ejercicio del derecho contrariamente a las leyes de la buena fe y que ello implique la persecución de un interés digno de protección legal, que es decisiva: el demandante debe probar, por lo demás, que el abuso del derecho de su contrario le causa perjuicio.

Es también bajo la influencia germánica, que se ha operado en la doctrina francesa la cristalización de los elementos confusos y amorfos de una teoría de abuso de los derechos, hasta entonces esparcidos en las decisiones de los tribunales y en la literatura de análisis y síntesis de la jurisprudencia. Esta teoría presentada en 1899 y en 1901 por Saleilles, como una de las creaciones originales, ha sido ampliamente discutida, pero la teoría no ha llegado a una relativa precisión de líneas sino en el luminoso estudio del eminente profesor Josserand, que se ha esforzado especialmente en establecer, por minucioso análisis de la jurisprudencia, no solamente en Francia y Alemania, sino también en los sistemas jurídicos más apegados a las tradiciones del pasado y fieles al espíritu individualista, en el Derecho Inglés de 1896, ha venido a proveer de los medios de realizar el ejercicio abusivo del derecho de actuar judicialmente.

III. CODIGOS

El Código Civil anterior reparó en el abuso del derecho en el Art. II del T. P., pero de un modo elíptico, pues no indicaba que remedios podían utilizarse en caso de tal abuso. Para llenar esta exigencia el Código actual en su Art. II del T. P., declara que puede exigirse por el interesado, o sea por quien padece el abuso, la adopción de medidas necesarias para evitar el abuso (medidas preventivas) o para suprimirlo (medidas eliminativas) y que en su caso procede la indemnización correspondiente.

IV. CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA

No cabe ya abrir polémica sobre la conveniencia de adoptar la figura del abuso.

Sin embargo, la doctrina negativa:
- Impugna su existencia.
- Expresa que existiendo la responsabilidad extracontractual no queda lugar para algo tan vago.
- Por lo tanto los códigos no deben recoger la figura.

La doctrina positiva, en cambio sostiene:
- Que es una institución válida en sí misma.
- Tiene un lugar entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas.
- Es aplicable a todo sistema.
- Están correctamente recogidos en los textos modernos.

V. CARACTERISTICAS

Así perfilado el abuso del derecho asume las siguientes características:

1. Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos. Es más propio hablar de "el abuso en el ejercicio de los derechos" que del abuso del derecho, ‘frase' esta ultima que puede prestarse a confusiones semánticas, porque permite aludir no sólo al derecho subjetivo sino también al derecho objetivo.

2. El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislación positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social.

3. El abuso tiene así conexión con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra legislación positiva.

4. La existencia del abuso, y la medida coercitiva pertinente, son determinados por el magistrado judicial en aplicación de los procedimientos de integración jurídica.

VI. JUEZ Y ABUSO DEL DERECHO

Sobre el particular existen dos posiciones: Una, según el cual los jueces pueden abusar de esta facultad y, otra, según la cual los jueces deberán usar tal facultad con la prudencia del sabio.

No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad en manos de los jueces, puedan convertirse en instrumento de inseguridad jurídica y una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen.

- Los jueces no pueden proceder arbitrariamente, por su formación en el culto al derecho y en el respeto a la ley.
- Los jueces no pueden actuar arbitrariamente porque están a la doble instancia y al control de la jerarquía de su organización.
- Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder.

En consecuencia, al Juez le corresponde determinar cuándo se produce y qué medidas deben ser adoptadas.


VII. NATURALEZA JURIDICA

Rubio Correa, decía: "consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social”. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el Juez aplicando los métodos de integración jurídica.

El acto se califica como abuso del derecho al acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico del que se trate.

Sin embargo, ese acto contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por lo tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el Juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza"

La naturaleza jurídica del abuso vendría definida por la existencia de una laguna en particular. Una laguna puede definirse como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera debiera estar regulado por el sistema jurídico y por tanto, tener una solución normativa.

Naturalmente, son distintas entre sí. El Art. 233-6 de la Constitución se refiere a cualquier situación, en general, en la que el juez pueda encontrar defecto o deficiencia en el sistema jurídica positivo. En cambio el Art. II, es más específico aún y se refiere a una laguna con las siguientes características:

1. Existe una norma positiva que reconoce un derecho.
2. Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto.
3. Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado a cabo no está limitado ni prohibido por ninguna forma positiva.
4. Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraría las normas las normas generales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho.

VIII. TEORIAS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO

A) El abuso del derecho es un ilícito Civil.- Es decir, una manera de ejercitar los derechos expresamente limitada, prohibida o sancionada por la legislación. Es verdad, si así fuera, carece de sentido estatuir el abuso del derecho como institución diferenciada, puesto que bastaría aplicar la norma restrictiva o de sanción correspondiente, en ese contexto el Art. II del T.P. carecería de razón de ser.

B) Ejercer el derecho para dañar a otro.- Consiste en la intensión dañosa del actor. Si el motivo determinante del actuar es la intensión de causar daño, nos encontramos claramente ante un ilícito civil regulado por la norma general de responsabilidad extracontractual. En otras palabras, estamos ante el caso anterior ya desechado.

C) Considerar como abuso el ejercicio de un derecho que ineludiblemente acarreará un daño contra tercero.- Por ejemplo es el caso del cobro coactivo de una deuda o una construcción de un muro que tapa la vista del vecino sobre un predio. En estos casos, no obstante, estamos ante la justificación que en términos generales contiene el Inc. 1 del Art. 1171 del CC, el ejercicio regular de un derecho. (El ejercicio del derecho mantiene su licitud cuando uno de sus efectos consustanciales es causar un daño a tercero).
D) Existencia de abuso del derecho cuando al ejercitarlo se causa daño a otro.- De impacto, esta teoría sin embargo tiene limitaciones:

1. El ejercicio regular de un derecho puede ser consustancial a la producción de un daño. Por lo tanto, no siempre causar daño implica abuso o ilícito.

2. No todo daño merece resarcimiento o indemnización. Sostener esto sería equivalente a convertir la teoría de la responsabilidad objetiva en norma absoluta, criterio que la doctrina jamás ha buscado y que, por tanto, no puede explicar el abuso del derecho.

E) Teoría de Josserand.- Según el cual tras el ejercicio de los derechos debe suponerse como substrato un interés serio y legítimo de parte del agente, y que ha sido defendida principalmente por Josserand. En esencia dicha teoría sostiene que tras todo derecho existe un interés social. Cuando el derecho se ejerce al margen de dicho interés, o en contravención a él, se configura un abuso.

Hay tres argumentos que la impugnan, ellos son:

1. Que no siempre es cierto que tras cada derecho reconocido pueda inferirse el interés serio y legítimo subyacente. En consecuencia sería sumamente grave atar el ejercicio de cada derecho, en cada circunstancia, a la evaluación (por lo demás subjetiva de su conformidad o no con dicho interés).

2. Se ha dicho que no siempre el actor tiene un motivo legítimo para ejercitar su derecho. Muchas veces opta por él simplemente porque tiene el derecho, no porque encuentre una justificación.

3. Los derechos son establecidos en respeto al principio de la libertad de actuar y la mejor prueba de ello es que cabe, al agente, renunciar voluntariamente al ejercicio de la inmensa mayoría de sus derechos.

De esta manera puede concluirse que en la calificación del abuso no intervienen necesariamente ni el daño infringido, ni lo ineluctable del daño al ejercitar el derecho, ni la existencia cuestionable de un interés serio y legítimo. Por coherencia técnica, tampoco interviene la intención o culpa en la producción del daño porque eso es materia propia de una institución distinta que es la responsabilidad civil.

IX. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CODIGO

El abuso del derecho se menciona en 11 oportunidades. Los artículos respectivos son:

292, 329, 414, 632, 924, 1021, 1076, 1079, 1738, 2060 y 2064.

El artículo 414 que se refiere al daño moral por abuso de autoridad, en caso de declaración judicial de filiación extramatrimonial. El abuso de autoridad no es propiamente un abuso de derecho subjetivo, sino de una atribución jurídica y está previsto en las leyes penales.
Los artículos 1079 y 1738, que en los libros distintos del código aluden a fenómenos similares: El abuso del bien prendado o comodato por el detentador, casos en los cuales se le hace responsable del deterioro.

Fuera de estos casos especiales, en general en los 11 artículos citados puede comprobarse que el abuso del derecho tiene las siguientes constantes:

1. Se tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invalidez del acto, de la atribución, o de la suspensión, según cada caso. En ninguno de los artículos se niega que una de las consecuencias del abuso sea la indemnización, pero ella no parece ser la consecuencia propia de dicho abuso.

2. Es evidente que en todos los casos, la elucidación del abuso debe ser realizada por el Juez. En la mayoría de los casos señalados esto será expresamente considerado y, en otros está implícito en el texto. No parece factible, por tanto, decidir unilateralmente que existe abuso y obtener los correctivos del caso.

X. EFECTOS DE LA CONSTATACION DEL ABUSO

1. Que el abuso del derecho no es amparado por la ley.- Es evidente que aquí el legislador se refiera no a las leyes formales sino al sistema jurídico en general.

2. El interesado puede exigir la adopción de medidas necesarias para evitar el abuso, es decir, que la protección es extensiva aún para evitar una situación potencial de abuso.

3. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para suprimir el abuso, lo que equivale a decir que éste ya viene produciéndose y debe cesar.

XI. DERECHOS DE LOS QUE NO SE PUEDE ABUSAR

Sabido es que todos los derechos tienen existencia y razón de ser sólo la vida en sociedad, sin embargo tienen diversos círculos de aplicación:

1. Algunos sólo pueden realizarse en la interacción activa de algunos sujetos con otros como ocurre con los derechos a contratar, a asociarse, a reunirse pacíficamente, a informar, a expresar opinión, etc.

2. Por lo contrario, tienen un círculo de realización más limitado: de la persona en sí misma, tal el caso del derecho a nombre, a la imagen, a la intimidad, a las convicciones propias, etc. Según esta doctrina, estos últimos derechos y sus similares no son susceptibles de ser ejercitados con abuso por que, no importa qué ejercicio se haga de ellos, en caso alguno se puede dañar a los demás, actual o potencialmente.














ABUSO DEL DERECHO

CONCEPTO

En sentido general el abuso del derecho es el uso exagerado de una facultad, potestad o derecho. Según Bardesco el abuso del derecho es el ejercicio antisocial de un derecho, que genera responsabilidad.

Planiol dice que "el abuso del derecho implica una logomaquia: es un derecho que se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos. En realidad, la expresión de abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites del derecho"

El abuso del derecho es una figura jurídica admitida en términos generales para las relaciones del derecho privado.

En la Exposición de Motivos se dice que "se incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho".

CODIGOS

El Código Civil anterior reparó en el abuso del derecho en el Art. II, pero de un modo elíptico, pues no indicaba que remedios podían utilizarse en caso de tal abuso. Para llenar esta exigencia el Código actual en su Art. II del T. P., declara que puede exigirse por el interesado, o sea por quien padece el abuso, la adopción de medidas necesarias para evitar el abuso (medidas preventivas) o para suprimirlo (medidas eliminativas) y que en su caso procede la indemnización correspondiente.

CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA

No cabe ya abrir polémica sobre la conveniencia de adoptar la figura del abuso.

Sin embargo, la doctrina negativa:
- Impugna su existencia.
- Expresa que existiendo la responsabilidad extracontractual no queda lugar para algo tan vago.
- Por lo tanto los códigos no deben recoger la figura.

La doctrina positiva, en cambio sostiene:
- Que es una institución válida en sí misma.
- Tiene un lugar entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas.
- Es aplicable a todo sistema.
- Están correctamente recogidos en los textos modernos.

JUEZ Y ABUSO DEL DERECHO

Sobre el particular existen dos posiciones: Una, según el cual los jueces pueden abusar de esta facultad y, otra, según la cual, los jueces deberán usar tal facultad con la prudencia del sabio.

No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad en manos de los jueces, pueda convertirse en instrumento de inseguridad jurídica y una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen.

- Los jueces no pueden proceder arbitrariamente, por su formación en el culto al derecho y el respeto a la ley.
- Los jueces no pueden actuar arbitrariamente porque están a la doble instancia y al control de la jerarquía de su organización.
- Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder.
- La experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.

En consecuencia, al Juez le corresponde determinar cuándo se produce y qué medidas deben ser adoptadas.

EVOLUCION HISTORICA

Derecho antiguo.- Charmont sostiene que la teoría del abuso del derecho no es nueva, ya que se halla en todas partes y en todas las legislaciones y que su origen es antiquísimo.

No aparece solamente en forma accidental en los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran número de instituciones. Por ejemplo, cuando se protegía al esclavo contra el absolutismo del amo, cuando se defendía al niño frente a los derechos del padre. ¿NO se reprimía acaso el abuso de un derecho?; sin embargo estuvo legitimado el abuso del derecho de propiedad, a través del ejercicio indiscriminado de dicha facultad.

Deffau Lagarosse, descubre en la acción pauliana el origen de las teoría del abuso del derecho, porque se revocan actos que no son en definitiva mas que el ejercicio legítimo de un derecho. Por eso dice, la sanción al fraude del deudor no significa mas que un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

Derecho medieval.-

Derecho moderno.- Los primeros gérmenes de la doctrina del abuso del derecho, dice otro expositor, debe buscarse en la curiosa obra de transición entre los redactores oficiales de las costumbres provinciales y los grandes codificadores nacionales del siglo XIX, tales como Landrecht, general prusinano de 1794

En efecto, Landrecht ha echado las primeras bases de la distinción entre el ejercicio y el abuso del derecho, cuando pretendía resolver la colisión de derechos en el Código Civil alemán como los siguientes:

94 El que ejerce el derecho conforme a las leyes no está obligado a reparar el perjuicio causado con su ejercicio"

95 Si el derecho de uno contraría el ejercicio de otro, el derecho del más débil debe ceder al más fuerte"

Estas concepciones iniciales son las que han conducido al Landrecht prusiano a formular el principio de que todo ejercicio del derecho no es necesariamente legítimo y que puede haber formas de ejercicio ilícitas.

Con respecto al título de propiedad, Landrecht, ha provisto una aplicación en la forma siguiente:

27 Nadie puede hacer mal uso de su propiedad para dañar a otro ocasionando perjuicio"

28 Es abusivo todo uso de la propiedad que por su naturaleza no puede tener otro objeto que perjudicar a otro"

Estas disposiciones de Landrecht sobre el abuso del derecho presentaban ya amplitud real y cierta precisión sin embargo, el germen sembrado por el legislador prusiano, quedó infecundo hasta fines del siglo XIX, en que se desenvolvió y ha podido penetrar en la corriente de la jurisprudencia comparativa por intermedio del Código Civil alemán de 1896-1900, que ha acogido en su texto definitivo, dos disposiciones relativas al ejercicio abusivo del derecho.

Derecho contemporáneo.- En efecto el Código Civil alemán de 1900, acogió en su texto definitivo dos disposiciones relativas al ejercicio abusivo del derecho:

226 No es permitido ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo puede tener por objeto causar perjuicios a otro"

227 Todo acto jurídico que ataque las buenas costumbres es nulo" "Es nulo, en particular el acto jurídico por el cual explotando cualquiera necesidad, la ligereza o inexperiencia del otro, se haga prometer o dar para él o para un tercero, en cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que excedan al valor de estas prestación, de tal modo que según las circunstancias, las ventajas estén en enorme distancia con ella"

La breve exposición de motivos expresa que su objeto es la prohibición de los enredos y litigios de mala fe.. Asimismo, Chikanevervot y Castigglione dice que se impone la reparación del dañó causado al que lo ocasione y atenta contra las buenas costumbres y la rectitud de conciencia al litigar temerariamente.

La fuerza de atracción de la nueva legislación, ha permitido penetrar en el Código Civil suizo de 1907, una obra legislativa que tiene importancia de primer orden, desde el punto de visto del derecho comparado.

2. Todos están obligados a ejercitar sus derechos y a cumplir sus obligaciones según las reglas de la buena fe"

La ley no protege el manifiesto abuso del derecho"

Explicando Rossel este artículo dice que no se trata de un elemento subjetivo (la intensión de abusar), sino del elemento objetivo, del ejercicio del derecho contrariamente a las leyes de la buena fe. y que ello implique la persecución de un interés digno de protección legal, que es decisiva: el demandante debe, por lo demás, probar que el abuso del derecho de su contrario le causa perjuicio.

Es también bajo la influencia germánica, que se ha operado en la doctrina francesa la cristalización de los elementos confusos y amorfos de una teoría de abuso de los derechos, hasta entonces esparcidos en las decisiones de los tribunales y en la literatura de análisis y síntesis de la jurisprudencia. Esta teoría formulada en 1899 y en 1901 por Geny y Saleilles, presentada por ellos como una de las creaciones originales, ha sido ampliamente discutida, pero la teoría no ha llegado a una relativa precisión de líneas sino en el luminoso estudio del eminente profesor Josserand, que se ha esforzado especialmente en establecer, por minuciosos análisis de la jurisprudencia, no solamente en Francia y Alemania, sino también en los sistemas jurídicos más apegados a las tradiciones del pasado y las fieles al espíritu individualista, en el Derecho Inglés de 1896, ha venido a proveer de los medios de realizar el ejercicio abusivo del derecho de actuar judicialmente.

DEFINICION

Rubio Correa decía: "consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el Juez aplicando los métodos de integración jurídica.

El acto se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate.

Sin embargo, ese acto contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por lo tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el Juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza"

La naturaleza jurídica del abuso vendría definida por la existencia de una laguna en particular. Una laguna puede definirse como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera debiera estar regulado por el sistema jurídico y,m por tanto, tener una solución normativa.

Naturalmente, son distintas entre sí. El Art. 233-6 de la Constitución se refiere a cualquier situación, en general, en la que el juez pueda encontrar defecto o deficiencia en el sistema jurídica positivo. En cambio el Art. II, es más específico aún y se refiere a una laguna con las siguientes características:

1. Existe una norma positiva que reconoce un derecho.
2. Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto.
3. Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado a cabo no está limitado ni prohibido por ninguna forma positiva.
4. Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraría las normas las normas generales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho.

CARACTERISTICAS

Así perfilado el abuso del derecho asume las siguientes características:

1. Es aplicable ante el; ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos. Es más propio hablar de "el abuso en el ejercicio de los derechos" que del abuso del derecho., frase 'esta ultima que puede prestarse a confusiones semánticas, porque permite aludir no solo al derecho subjetivo sino también al derecho objetivo.

2. El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislación positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social.

3. El abuso tiene así conexión con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra legislación positiva.

4. La existencia del abuso, y la medida coercitiva pertinente, son determinados por el magistrado judicial en aplicación de los procedimientos de integración jurídica.

TEORIAS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho es un ilícito Civil.- Es decir, una manera de ejercitar los derechos expresamente limitada, prohibida o sancionada por la legislación. Es verdad, si así fuera, carecería de sentido estatuir el abuso del derecho como institución diferenciada, puesta bastaría aplicar la norma restrictiva o de sanción correspondiente, en ese contexto el Art. II del TP CARECERIA DE RAZON DE SER.

Consiste en ejercer el derecho para dañar a otro.- Consiste en la intensión dañosa del actor. Si el motivo determinante del actuar es la intensión de causar daño, estamos claramente ante un ilícito civil regulado por la norma general de responsabilidad extracontractual. En otras palabras, estamos ante el caso anterior ya desechado.

Considerar como abuso el ejercicio de un derecho que ineludiblemente acareará un daño contra tercero.- Por ejemplo, es el caso del cobro coactivo de una deuda o una construcción de un muro que tapa la vista del vecino sobre nuestro predio. En estos casos, no obstante, estamos ante la justificación que en términos generales contiene el Inc. 1 del Art. 1171 del CC, el ejercicio regular de un derecho. (El ejercicio del derecho mantiene su licitud cuando uno de sus efectos consustanciales es causar un daño a tercero)

Existe abuso del derecho cuando al ejercitarlo se causa daño a otro.- De impacto,esta teoría sin embargo tiene limitaciones:

1. El ejercicio regular de un derecho puede ser consustancial a la producción de un dañó. Por lo tanto, no siempre causar daño implica abuso o ilícito.

2. No todo daño merece resarcimiento o indemnización. Sostener esto sería equivalente a convertir la teoría de la responsabilidad objetiva en norma absoluta, criterio que la doctrina jamás ha buscado y que, por tanto, no puede explicar el abuso del derecho.

Teoría de Josserand.- Según el cual tras el ejercicio de los derechos debe suponerse como substrato un interés serio y legítimo de parte del agente, y que ha sido i defendida princpipalmente por Josserand. En esencia dicha teoría sostiene que tras todo derecho existe un interés social. Cuando el derecho se ejerce al margen de dicho interés, o en contravención a él, se configura un abuso.

Hay tres argumentos que la impugnan, ellos son:

1. Que no siempre es cierto que tras cada derecho reconocido pueda inferirse el interés serio y legítimo subyacente. En consecuencia sería sumamente grave atar el ejercicio de cada derecho, en cada circunstancia, a la evaluación (por lo demás subjetiva de su conformidad o no con dicho interés.

2. Se ha dicho que no siempre el actor tiene un motivo legítimo para ejercitar su derecho. Muchas veces opta por él simplemente porque tiene el derecho, no porque encuentre una justificación.

3. Los derechos son establecidos en respeto al principio de la libertad de actuar y la mejor prueba de ello es que cabe, al agente, renunciar voluntariamente al ejercicio de la inmensa mayoría de sus derechos.

De esta manera puede concluirse que en la calificación del abuso no intervienen necesariamente ni el daño inflingido, ni lo ineluctable del daño al ejercitar el derecho, ni la existencia cuestionable de un interés serio y legítimo. Por coherencia técnica, tampoco interviene la intención o culpa en la producción del daño porque eso es materia propia de una institución distinta que es la responsabilidad civil.

EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CODIGO

El abuso del derecho se menciona en 11 oportunidades. Los artículos respectivos son:

292, 329, 414, 632, 924, 1021, 1076, 1079, 1738, 2060 y 2064.

El artículo 414 que se refiere al daño moral por abuso de autoridad, en caso de declaración judicial de filiación extramatrimonial. El abuso de autoridad no es propiamente un abuso de derecho subjetivo, sino de una atribución jurídica y está previsto en las leyes penales.

Los artículos 1079 y 1738, que en los libros distintos del código aluden a fenómenos similares: El abuso del bien prendado o comodato por el detentador, casos en los cuales se le hace responsable del deterioro.

Fuera de estos casos especiales, en general los 11 artículos citados pueda comprobarse que el abuso del derecho tiene las siguientes constantes:

1. Se tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invalidez del acto, de la atribución, o de la suspensión, según cada caso. En ninguno de los artículos se niega que una de las consecuencias del abuso sea la indemnización, pero ella no parece ser la consecuencia propia de dicho abuso.

2. Es evidente que en todos los casos, la elucidación del abuso debe ser realizada por el Juez. En la mayoría de los casos señalados esto será expresamente considerado y, en otros está implícito en el texto. No parece factible, por tanto, decidir unilateralmente que existe abuso y obtener los correctivos del caso.

EFECTOS DE LA CONSTATACION DEL ABUSO


1. Que el abuso del derecho no es amparado por la ley.- Es evidente que aquí el legislador se refiera no a las leyes formales sino al sistema jurídico en general.

2. El interesado puede exigir la adopción de medidas necesarias para evitar el abuso, es decir, que la protección es extensiva aún para evitar una situación potencial de abuso.

3. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para suprimir el abuso, lo que equivale a decir que éste ya viene produciéndose y debe cesar.

DERECHOS DE LOS QUE NO SE PUEDE ABUSAR

Sabido es que todos los derechos tienen existencia y razón de ser sólo la vida en sociedad, sin embargo tienen diversos círculos de aplicación:

1. Algunos sólo pueden realizarse en la interacción activa de algunos sujetos con otros como ocurre con los derechos a contratar, a asociarse, a reunirse pacíficamente, a informar, a expresar opinión, etc.

2. Por lo contrario, tienen un círculo de realización más limitado: Son de la persona en sí misma, tal el caso del derecho a nombre, a la imagen, a la intimidad, a las convicciones propias, etc. Según esta doctrina, estos Últimos derechos y sus similares no son susceptibles de ser ejercitados con abuso por que, no importa qué ejercicio se haga de ellos, en caso alguno se puede dañar a los demás, actual o potencialmente.




NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Dr. Javier Rolando Peralta Andía

Empecemos preguntándonos ¿en qué casos se puede admitir una nueva revisión de una sentencia judicial definitiva? ¿es posible revisar una sentencia firme sin afectar la santidad de las mismas?. En nuestro Distrito Judicial se viene observando el incremento porcentual de procesos sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que si bien algunos de ellos se han terminado exitósamente no puede decirse lo mismo en la mayoría de los casos, que han sido desestimados a consecuencia de no haberse presentado la pretensión nulificadora con todos sus presupuestos.

Por consiguiente, este trabajo tiene por objeto alcanzar a los interesados algunos lineamientos sobre este instituto respecto de su contenido, notas distintivas, presupuestos y efectos que son necesarios conocerlos para conseguir una sentencia favorable.

La Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta ha sido denominada de distintas maneras, tales como: "acción autónoma de nulidad" (Roberto Berizonce), "acción revocatoria autónoma" (Eduardo Couture), o también "pretensión nulificante de sentencia firme" o "subsanadora de desviaciones procesales" (Jorge Peyrano). En nuestra sistemática jurídica procesal civil se la conoce con el de "contradicción de sentencia" y ahora como "nulidad de cosa juzgada fraudulenta", respecti-vamente.

Para el argentino Jorge Peyrano, el fraude procesal, se interpreta como una suerte de maquinaciones interesadas a obtener el dictado de una sentencia que no refleje la verdadera voluntad del ordenamiento. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta, según Manuel Muro Rojo, no es otra cosa que una acción de carácter especial que la ley reconoce en favor de la parte que se cree agraviada con la expedición de una sentencia, que según ella se ha obtenido en un proceso donde ha existido dolo, fraude u otro tipo de ilicitud, con la finalidad de que se declare la nulidad de la sentencia y se restituya el estado de cosas existente al momento en que se produjo la nulidad.

Ana María Arrarte señala que a través de la evolución de este instituto procesal se han presentado dos posiciones extremas. La primera sostiene la inmutabilidad de la cosa juzgada, más allá de los agravios que ésta pueda producir al valor justicia, al derecho e incluso hasta al sentido común. La segunda posición extrema se presentó en la Alemania nazi de 1941 donde el Fiscal del Tercer Reich podía solicitar la reapertura de una causa fenecida con sólo sostener que existían motivos racionales contra la justicia de la sentencia, por razón de los hechos o el derecho, o si estimaba que el nuevo juicio y resolución estaban exigidos por la importancia que el fallo tenía para la comunidad popular.

En esta lucha de valores, entre ambas tendencias, primó una tercera posición, aquélla que busca el justo medio, es decir, la que admite la necesidad de certeza y seguridad, pero advierte que ésta no puede prevalecer ante la presencia de situaciones fraudulentas, que al fin y al cabo constituyen el mayor agravio a la cosa juzgada.

Siguiendo esta orientación el Art. 178 del CPC señala, que hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada sino fuere ejecutable, puede demandarse a través del proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso en que se origina ha sido seguida con dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o ambas partes, o por el Juez, o por éste y aquéllas.

Luego cabe anotar las notas peculiares de este proceso que son las siguientes: a) Se trata de un remedio excepcional, es decir, sólo procede su utilización frente a causales específicas tipificadas por el ordenamiento jurídico, las cuales y en ningún caso podrán interpretarse extensivamente o ser integradas analógicamente. b) Su carácter residual, implica que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a propósito de la comisión del fraude procesal, que para la procedencia de esta demanda será imprescindible haber agotado todas los mecanismos de impugnación o en su defecto, demostrar no haber estado en aptitud de usarlos. c) Es extraordinario, toda vez que la finalidad de este proceso es cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída sobre una sentencia judicial. d) De extensión limitada, ya que declarada fundada la demanda, ésta sólo debe alcanzar a los actos viciados de fraude, manteniéndose la validez de los demás actos.

Los requisitos para la procedencia de la demanda indepen-dientemente de los previstos en los Arts. 130, 131, 424 y 425, son: a) Una sentencia de mérito, es decir, una sentencia que se haya pronunciado sobre el fondo de la litis. b) Que tal sentencia se haya emitido en un proceso seguido con dolo, fraude, colusión y afectando el derecho a un debido proceso (dichas causales deben fundamentarse) c) Que con aquella sentencia firme se haya ocasionado un daño, o un prejuicio al nulidicente. d) Que exista una adecuada relación causal entre aquellas consecuencias dañosas o perjudiciales y la sentencia cuestionada y. e) Que el afectado y nulicente hayan utilizado y agotado los medios impugnatorios. (Diálogo con la Jurispru-dencia. Revista de Crítica y Análisis Jurisprudencial No. 3, pág. 135).

La sentencia que declara fundada una demanda en este proceso, levanta la autoridad de cosa juzgada de la decisión definitiva, creando las condiciones para una nueva revisión. El efecto de la sentencia que desestima la pretensión de la nulidad es el pago de las costas y costos además de la posibi-lidad de ser sancionado con una multa a los participantes del fraude procesal.


INTRODUCCION


CONCEPTO

En sentido general el abuso del derecho es el uso exagerado de una facultad, potestad o derecho. Según Bardesco el abuso del derecho es el ejercicio antisocial de un derecho, que genera responsabilidad.

Planiol dice que "el abuso del derecho implica una logomaquia: es un derecho que se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos. En realidad, la expresión de abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites del derecho"

El abuso del derecho es una figura jurídica admitida en términos generales para las relaciones del derecho privado. Consiste en

En la Exposición de Motivos se dice que "se incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio del tal derecho el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no de compatibiliza con la finalidad institucional y la función social de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho".

CODIGOS

El Código Civil anterior reparó en el abuso del derecho en el Art. II, pero de un modo elíptico, pues no indicaba que remedios podían utilizarse en caso de tal abuso. Para llenar esta exigencia el Código actual en su Art. II de T. P., declara que puede exigirse por el interesado, o sea por quien padece el abuso, la adopción de medidas necesarias para evitar el abuso, la adopción de medidas necesarias para evitar el abuso (medidas preventivas) o para suprimirlo (medidas eliminativas) y que en su caso procede la indemnización correspondiente.

CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA

No cabe ya abrir polémica sobre la conveniencia de adoptar la figura del abuso.

Sin embargo, la doctrina negativa:
- Impugna su existencia
- Expresa que existiendo la responsabilidad extracontractual no queda sitio para algo tan vago.
- Por lo tanto los códigos no deben recoge la figura.

La doctrina positiva, en cambio sostiene:
- Que es una institución válida en si misma.
- Tiene un lugar entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas.
- Es aplicable todo sistema.
- Están correctamente recogidos en los textos modernos.

JUEZ Y ABUSO DEL DERECHO

Sobre el particular existen dos posiciones: Una, según el cual los pueden pueden abusar de esta facultad y, otra, según la cual, los jueces deberán usar tal facultad con la prudencia del sabio.

No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad en manos de los jueces, pueda convertirse en instrumento de inseguridad jurídica y una manera de negar a los hombre los derechos que las leyes les reconocen.
- Los jueces no pueden proceder arbitrariamente, por su formación en el culto al derecho y el respeto a la ley.
- Los jueces no pueden actuar arbitrariamente porque están a la doble instancia y al control de la jerarquía de su organización.
- Es muy elocuente la prudencia conque los jueces del mundo entero han usado de este poder.
- La experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.

En consecuencia, al Juez le corresponde determinar cuándo se produce y qué medidas deben ser adoptadas.

EVOLUCION HISTORICA

Derecho antiguo.- Charmont sostiene que la teoría del abuso del derecho no es nueva, ya que se halla en todas partes y en todas las legislaciones y que su origen es antiquísimo.

No aparece solamente en forma accidental en los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran número de instituciones. Por ejemplo, cuando se protegía al esclavo contra el absolutismo del amo, cuando se defendía al niño frente a los derechos del padre. ¿NO se reprimía acaso el abuso de un derecho?; sin embargo estuvo legitimado el abuso del derecho de propiedad, a través del ejercicio indiscriminado de dicha facultad.

Deffau Lagarosse, descubre en la acción pauliana el origen de las teoría del abuso del derecho, porque se revocan actos que no son en definitiva mas que el ejercicio legítimo de un derecho. Por eso dice, la sanción al fraude del deudor no significa mas que un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

Derecho medieval.-

Derecho moderno.- Los primeros gérmenes de la doctrina del abuso del derecho, dice otro expositor, debe buscarse en la curiosa obra de transición entre los redactores oficiales de las costumbres provinciales y los grandes codificadores nacionales del siglo XIX, tales como Landrecht, general prusinano de 1794

En efecto, Landrecht ha echado las primeras bases de la distinción entre el ejercicio y el abuso del derecho, cuando pretendía resolver la colisión de derechos en el Código Civil alemán como los siguientes:

94 El que ejerce el derecho conforme a las leyes no está obligado a reparar el perjuicio causado con su ejercicio"

95 Si el derecho de uno contraría el ejercicio de otro, el derecho del más débil debe ceder al más fuerte"

Estas concepciones iniciales son las que han conducido al Landrecht prusiano a formular el principio de que todo ejercicio del derecho no es necesariamente legítimo y que puede haber formas de ejercicio ilícitas.

Con respecto al título de propiedad, Landrecht, ha provisto una aplicación en la forma siguiente:

27 Nadie puede hacer mal uso de su propiedad para dañar a otro ocasionando perjuicio"

28 Es abusivo todo uso de la propiedad que por su naturaleza no puede tener otro objeto que perjudicar a otro"

Estas disposiciones de Landrecht sobre el abuso del derecho presentaban ya amplitud real y cierta precisión sin embargo, el germen sembrado por el legislador prusiano, quedó infecundo hasta fines del siglo XIX, en que se desenvolvió y ha podido penetrar en la corriente de la jurisprudencia comparativa por intermedio del Código Civil alemán de 1896-1900, que ha acogido en su texto definitivo, dos disposiciones relativas al ejercicio abusivo del derecho.

Derecho contemporáneo.- En efecto el Código Civil alemán de 1900, acogió en su texto definitivo dos disposiciones relativas al ejercicio abusivo del derecho:

226 No es permitido ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo puede tener por objeto causar perjuicios a otro"

227 Todo acto jurídico que ataque las buenas costumbres es nulo" "Es nulo, en particular el acto jurídico por el cual explotando cualquiera necesidad, la ligereza o inexperiencia del otro, se haga prometer o dar para él o para un tercero, en cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que excedan al valor de estas prestación, de tal modo que según las circunstancias, las ventajas estén en enorme distancia con ella"

La breve exposición de motivos expresa que su objeto es la prohibición de los enredos y litigios de mala fe.. Asimismo, Chikanevervot y Castigglione dice que se impone la reparación del dañó causado al que lo ocasione y atenta contra las buenas costumbres y la rectitud de conciencia al litigar temerariamente.

La fuerza de atracción de la nueva legislación, ha permitido penetrar en el Código Civil suizo de 1907, una obra legislativa que tiene que tiene importancia de primer orden, desde el punto de visto del derecho comparado.

2. Todos están obligados a ejercitar sus derechos y a cumplir sus obligaciones según las reglas de la buena fe"

La ley no protege el manifiesto abuso del derecho"

Explicando Rossel este artículo dice que no se trata de un elemento subjetivo (la intensión de abusar), sino del elemento objetivo, del ejercicio del derecho contrariamente a las leyes de la buena fe. y que ello implique la persecución de un interés digno de protección legal, que es decisiva: el demandante debe, por lo demás, probar que el abuso del derecho de su contrario le causa perjuicio.

Es también bajo la influencia germánica, que se ha operado en la doctrina francesa la cristalización de los elementos confusos y amorfos de una teoría de abuso de los derechos, hasta entonces esparcidos en las decisiones de los tribunales y en la literatura de análisis y síntesis de la jurisprudencia. Esta teoría formulada en 1899 y en 1901 por Geny y Saleilles, presentada por ellos como una de las creaciones originales, ha sido ampliamente discutida, pero la teoría no ha llegado a una relativa precisión de líneas sino en el luminoso estudio del eminente profesor Josserand, que se ha esforzado especialmente en establecer, por minuciosos análisis de la jurisprudencia, no solamente en Francia y Alemania, sino también en los sistemas jurídicos más apegados a las tradiciones del pasado y las fieles al espíritu individualista, en el Derecho Inglés de 1896, ha venido a proveer de los medios de realizar el ejercicio abusivo del derecho de actuar judicialmente.

DEFINICION

Rubio Correa decía: "consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el Juez aplicando los métodos de integración jurídica.

El acto se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídica de que se trate.

Sin embargo, ese acto contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por lo tanto, se configura unas laguna del Derecho que debe ser resuelta por el Juez, ante la carencia de un disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza"

La naturaleza jurídica del abuso vendría definida por la existencia de una laguna en particular. Una laguna puede definirse como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera debiera estar regulado por el sistema jurídico y,m por tanto, tener una solución normativa.

Naturalmente, son distintas entre sí. El Art. 233-6 de la Constitución se refiere a cualquier situación, en general, en la que el juez pueda encontrar defecto o deficiencia en el sistema jurídica positivo. En cambio el Art. II, es más específico aún y se refiere a una laguna con las siguientes características:

1. Existe una norma positiva que reconoce un derecho.
2. Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto.
3. Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado a cabo no está limitado ni prohibido por ninguna forma positiva.
4. Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraría las normas las normas generales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho.

CARACTERISTICAS

Así perfilado el abuso del derecho asume las siguientes características:

1. Es aplicable ante el; ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos. Es más propio hablar de "el abuso en el ejercicio de los derechos" que del abuso del derecho., frase 'esta ultima que puede prestarse a confusiones semánticas, porque permite aludir no solo al derecho subjetivo sino también al derecho objetivo.

2. El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislación positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social.

3. El abuso tiene así conexión con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra legislación positiva.

4. La existencia del abuso, y la medida coercitiva pertinente, son determinados por el magistrado judicial en aplicación de los procedimientos de integración jurídica.

TEORIAS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho es un ilícito Civil.- Es decir, una manera de ejercitar los derechos expresamente limitada, prohibida o sancionada por la legislación. Es verdad, si así fuera, carecería de sentido estatuir el abuso del derecho como institución diferenciada, puesta bastaría aplicar la norma restrictiva o de sanción correspondiente, en ese contexto el Art. II del TP CARECERIA DE RAZON DE SER.

Consiste en ejercer el derecho para dañar a otro.- Consiste en la intensión dañosa del actor. Si el motivo determinante del actuar es la intensión de causar daño, estamos claramente ante un ilícito civil regulado por la norma general de responsabilidad extracontractual. En otras palabras, estamos ante el caso anterior ya desechado.

Considerar como abuso el ejercicio de un derecho que ineludiblemente acareará un daño contra tercero.- Por ejemplo, es el caso del cobro coactivo de una deuda o una construcción de un muro que tapa la vista del vecino sobre nuestro predio. En estos casos, no obstante, estamos ante la justificación que en términos generales contiene el Inc. 1 del Art. 1171 del CC, el ejercicio regular de un derecho. (El ejercicio del derecho mantiene su licitud cuando uno de sus efectos consustanciales es causar un daño a tercero)

Existe abuso del derecho cuando al ejercitarlo se causa daño a otro.- De impacto,esta teoría sin embargo tiene limitaciones:

1. El ejercicio regular de un derecho puede ser consustancial a la producción de un dañó. Por lo tanto, no siempre causar daño implica abuso o ilícito.

2. No todo daño merece resarcimiento o indemnización. Sostener esto sería equivalente a convertir la teoría de la responsabilidad objetiva en norma absoluta, criterio que la doctrina jamás ha buscado y que, por tanto, no puede explicar el abuso del derecho.

Teoría de Josserand.- Según el cual tras el ejercicio de los derechos debe suponerse como substrato un interés serio y legítimo de parte del agente, y que ha sido i defendida princpipalmente por Josserand. En esencia dicha teoría sostiene que tras todo derecho existe un interés social. Cuando el derecho se ejerce al margen de dicho interés, o en contravención a él, se configura un abuso.

Hay tres argumentos que la impugnan, ellos son:

1. Que no siempre es cierto que tras cada derecho reconocido pueda inferirse el interés serio y legítimo subyacente. En consecuencia sería sumamente grave atar el ejercicio de cada derecho, en cada circunstancia, a la evaluación (por lo demás subjetiva de su conformidad o no con dicho interés.

2. Se ha dicho que no siempre el actor tiene un motivo legítimo para ejercitar su derecho. Muchas veces opta por él simplemente porque tiene el derecho, no porque encuentre una justificación.

3. Los derechos son establecidos en respeto al principio de la libertad de actuar y la mejor prueba de ello es que cabe, al agente, renunciar voluntariamente al ejercicio de la inmensa mayoría de sus derechos.

De esta manera puede concluirse que en la calificación del abuso no intervienen necesariamente ni el daño inflingido, ni lo ineluctable del daño al ejercitar el derecho, ni la existencia cuestionable de un interés serio y legítimo. Por coherencia técnica, tampoco interviene la intención o culpa en la producción del daño porque eso es materia propia de una institución distinta que es la responsabilidad civil.

EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CODIGO

El abuso del derecho se menciona en 11 oportunidades. Los artículos respectivos son:

292, 329, 414, 632, 924, 1021, 1076, 1079, 1738, 2060 y 2064.

El artículo 414 que se refiere al daño moral por abuso de autoridad, en caso de declaración judicial de filiación extramatrimonial. El abuso de autoridad no es propiamente un abuso de derecho subjetivo, sino de una atribución jurídica y está previsto en las leyes penales.

Los artículos 1079 y 1738, que en los libros distintos del código aluden a fenómenos similares: El abuso del bien prendado o comodato por el detentador, casos en los cuales se le hace responsable del deterioro.

Fuera de estos casos especiales, en general los 11 artículos citados pueda comprobarse que el abuso del derecho tiene las siguientes constantes:

1. Se tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invalidez del acto, de la atribución, o de la suspensión, según cada caso. En ninguno de los artículos se niega que una de las consecuencias del abuso sea la indemnización, pero ella no parece ser la consecuencia propia de dicho abuso.

2. Es evidente que en todos los casos, la elucidación del abuso debe ser realizada por el Juez. En la mayoría de los casos señalados esto será expresamente considerado y, en otros está implícito en el texto. No parece factible, por tanto, decidir unilateralmente que existe abuso y obtener los correctivos del caso.

EFECTOS DE LA CONSTATACION DEL ABUSO


1. Que el abuso del derecho no es amparado por la ley.- Es evidente que aquí el legislador se refiera no a las leyes formales sino al sistema jurídico en general.

2. El interesado puede exigir la adopción de medidas necesarias para evitar el abuso, es decir, que la protección es extensiva aún para evitar una situación potencial de abuso.

3. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para suprimir el abuso, lo que equivale a decir que éste ya viene produciéndose y debe cesar.

DERECHOS DE LOS QUE NO SE PUEDE ABUSAR

Sabido es que todos los derechos tienen existencia y razón de ser sólo la vida en sociedad, sin embargo tienen diversos círculos de aplicación:

1. Algunos sólo pueden realizarse en la interacción activa de algunos sujetos con otros como ocurre con los derechos a contratar, a asociarse, a reunirse pacíficamente, a informar, a expresar opinión, etc.

2. Por lo contrario, tienen un círculo de realización más limitado: Son de la persona en sí misma, tal el caso del derecho a nombre, a la imagen, a la intimidad, a las convicciones propias, etc. Según esta doctrina, estos Últimos derechos y sus similares no son susceptibles de ser ejercitados con abuso por que, no importa qué ejercicio se haga de ellos, en caso alguno se puede dañar a los demás, actual o potencialmente.

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